筆者在工作中經(jīng)常會被問起一些與PPP實務相關(guān)的法律問題，雖然，網(wǎng)上可以搜尋到很多關(guān)于這些問題的解答，但筆者總感覺有些問題沒談透，因此整理了一些常見問題，發(fā)表一下淺見。
一、項目資本金
1、談起固定資產(chǎn)投資項目資本金制度，首先要談歷史。各位看過《國務院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）這個文件之后，大部分關(guān)于項目資本金的疑慮應該都可以打消。不多說，摘錄一些文句如下：
2、在投資項目的總投資中，除項目法人（依托現(xiàn)有企業(yè)的擴建及技術(shù)改造項目，現(xiàn)有企業(yè)法人即為項目法人）從銀行或資金市場籌措的債務性資金外，還必須擁有一定比例的資本金。投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回。
本通知中作為計算資本金基數(shù)的總投資，是指投資項目的固定資產(chǎn)投資與鋪底流動資金之和，具體核定時以經(jīng)批準的動態(tài)概算為依據(jù)。
3三、投資項目資本金可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為資本金的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)，必須經(jīng)過有資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)依照法律、法規(guī)評估作價，不得高估或低估。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的比例不得超過投資項目資本金總額的20％，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。”投資項目的資本金一次認繳，并根據(jù)批準的建設(shè)進度按比例逐年到位。
綜上，總結(jié)如下幾點：
1．項目資本金制度是國務院于1996年設(shè)立的制度，實施項目資本金制度的本意是防范銀行信貸風險。對最低項目資本金比例的管控，類似于我國目前房地產(chǎn)調(diào)控政策中對住房按揭貸款首付款比例的管控。
2．目前，各類項目所適用的最低項目資金本比例詳見《國務院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)[2015]51號）的要求。除特別規(guī)定外，一般項目適用的最低項目資本金比例為20%。
3．項目資本金簡單而言就是投資者在建設(shè)項目中投入的非債務性資金，比如股東借款之類的就不能計入項目資本金范疇。新建項目設(shè)立專門的項目公司的，項目資本金一般來源于股東出資（俗稱公司注冊資本金），如果在項目建設(shè)工程中股東對項目公司溢價增資的，則溢價部分也視為股東投入納入項目資本金計算額度。以現(xiàn)有企業(yè)為項目法人不再新設(shè)項目公司的（如擴建項目），則擴建時的項目資本金可以來源于現(xiàn)有企業(yè)的自有留存資金（非債務性資金），不一定都需要股東另行出資。
4．項目資本金不需要一次性繳足，投資者可以根據(jù)項目進度繳付，并需要根據(jù)項目最終總投資額來調(diào)整項目資本金的額度。
二、“兩招并一招”
先拋結(jié)論性意見：《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的可以不進行招標。依據(jù)《立法法》關(guān)于法律效力的規(guī)定，既然國務院條例已作明確規(guī)定，財政部、國家發(fā)改委的規(guī)章和規(guī)范性文件如何寫都已無實質(zhì)意義。
財政部《關(guān)于在公共服務領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。”有人說這是為PPP項目“兩招并一招”開了一個口子，但筆者認為此文件中提及內(nèi)容的正解亦然是：只有符合“《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定”時，合作方才可以不再進行招標。
那么，只要PPP項目采用了招標方式就可以“兩招并一招”了嗎？嚴格依法來說，答案依然是否定的。《招標投標法實施條例》明確只適用于特許經(jīng)營項目投資人，而非所有PPP項目投資人。當然何謂“特許經(jīng)營項目”，可以看六部委第25號令《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定。
此外，還需要補充如下觀點：
1．從理念上來說，不能因為PPP項目合作方選擇中使用了招標方式，而致使國家通過工程招標管理中對項目投資、安全等領(lǐng)域的管控落空。PPP項目采用招標方式選擇社會資本方時，政府方仍應在PPP項目招標文件中將工程建設(shè)招標相關(guān)要求予以落實（比如項目設(shè)計深度滿足工程招標條件、對社會資本方工程建設(shè)資質(zhì)條件的要求等）。這是目前很多項目中缺失的，可以預見，國家發(fā)改委在后續(xù)PPP項目招標項目指導文件中會予以明確落實。
2．實務操作中，若未采用招標方式的PPP項目合作方在采購文件中明確可以“兩招并一招”的，則相當于政府方承擔了一部分責任，項目公司被查處的可能性相對較小。
如果項目公司被查處，則適用《招標投標法》第四十九條的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”
此外，應該提醒的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）的規(guī)定，“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”建設(shè)工程施工合同被認定為無效。由于項目公司為社會資本方（工程承包單位）的子公司，雙方出現(xiàn)爭議的可能性幾乎為零，法律風險也相對較小。
三、項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制
PPP項目協(xié)議中政府一般會對社會資本方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制性規(guī)定，比如約定“項目通過竣工驗收且穩(wěn)定運行滿一年前，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其在項目公司的出資；項目通過竣工驗收且穩(wěn)定運行滿一年后，經(jīng)政府方書面同意后，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其在項目公司的出資。”很多社會資本方，特別是有明確退出需求的金融機構(gòu)作為社會資本方參與PPP項目合作時會難以接受此限制性條款，而政府方認為PPP項目協(xié)議中一般都這么約定，不敢隨便修改。項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制作為一種阻礙流動性的機制，導致政府采購PPP項目付出更多代價。
要想解開這個謎團，我們必須要弄清楚，限制社會資本方轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，其主要目的是為了什么？或者說，政府方在選擇社會資本方時，對不同社會資本方的主要期許是什么？
簡單而言，我們通常可以把PPP項目分為投（融）資、建設(shè)和運營三大塊。因此，如果某一社會資本方（比如金融機構(gòu)）在項目中的主要任務是解決項目的投（融）資問題，在項目融資完成后，就不需要再限制該類社會資本方進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓；同理，承擔項目建設(shè)任務的社會資本方在項目建成并穩(wěn)定運行后也可以被允許退出；對承擔項目運營任務的社會資本方在其受讓方擁有相同或更優(yōu)同類項目運營能力時也可以被允許退出。
此外，考慮到有些社會資本方企業(yè)集團內(nèi)部資產(chǎn)重組的需要，應允許在保障資信條件不下降的條件允許社會資本方在關(guān)聯(lián)企業(yè)間進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
題外話：
目前，越來越多的咨詢機構(gòu)參與PPP項目咨詢服務，特別提示大家在進行PPP項目方案設(shè)計時注意如下兩點：（1）政府方選擇社會資本方參與PPP項目合作的主要需求是什么？先明確政府方是需要“融資”還是“融智”，然后再針對性制作項目方案。（2）PPP項目能否得以順利開展的關(guān)鍵因素是能否完成項目的融資。由于項目資本金一般為項目總投資的20-30%，因此政府方在進行項目方案設(shè)計，社會資本方在參與PPP項目競爭時都必須事先從融資機構(gòu)的角度去審視項目的融資可行性。
此外，對金融機構(gòu)而言，由于中央政府對地方政府債務進行清理，地方政府融資平臺的融資功能受到極大限制。因此，金融機構(gòu)應積極適應地方政府將PPP作為替代性融資通道的正常需求，并主動適應在政府方、社會資本方不提供擔保的前提下，通過交易架構(gòu)和風險分擔機制的設(shè)計來實現(xiàn)項目融資。